1. Lorsque l’historien du droit s’interroge sur les aires géographiques il peut déceler, à certains moments de l’histoire, des périodes où des États ont cherché à exporter leurs lois à l’étranger. Les exemples sont multiples : l’Empire romain, la France révolutionnaire ou les États-Unis d’Amérique dans la seconde moitié du XXe siècle. Les moyens le sont tout autant : conquête militaire, colonisation ou encore diplomatie. Au sein de ces différentes logiques, nous nous intéresserons à une aire géographique particulière, celle des républiques sœurs, c’est-à-dire les républiques créées dans l’orbite de la France, entre la fin du XVIIIe siècle et le début du XIXe siècle, après l’intervention des armées françaises [1]. En effet, à partir de 1795, et après les victoires de Mont-Cennis, Oneille et Fleurus, les Thermidoriens sont amenés à répondre à la question du traitement des territoires nouvellement conquis. Faut-il en faire des départements ou des républiques alliées ? Très vite, la réponse est donnée lorsque les armées françaises occupent, à la fin du mois de janvier 1797, les principales villes néerlandaises (Utrecht, Amsterdam, La Haye) et que la république batave est proclamée. Apparaissent ensuite, de 1797 à 1799, les républiques cisalpine, romaine et napolitaine. Entre temps, la république helvétique (1798) a vu le jour contribuant à constituer ce que Marc Belissa appelle « un camp de la liberté conçu comme une sorte d’hégémonie fédérative » [2]. Cet espace conjugue alors plusieurs enjeux. Il est l’objet de l’ambition française –celle d’exporter le droit révolutionnaire [3]– ; il fait office, pour l’hexagone, d’une « dune protectrice » [4] contre les monarchies européennes ; il doit permettre aux patriotes locaux de réaliser des réformes, pour certaines projetées depuis longtemps.
2. Or, il faut bien comprendre la relation entre ces républiques et la France. S’il est d’usage de parler de « républiques sœurs », la pertinence de la formule doit être interrogée. Ne serait-il pas plus juste de parler d’une « république mère » et de « républiques filles » puisque ces dernières voient le jour grâce à l’intervention militaire de la première ? Les propos du député Rollin prononcés devant le Conseil des Cinq-Cents sont révélateurs :
Malheureuse Irlande, ta vengeance s’apprête, encore quelques instants de courage, la France tout entière s’armera, s’il le faut, pour voler à ton secours. Bientôt, comme nous, tu pourras célébrer la fondation de ta nouvelle République, sœur des républiques Batave, Helvétique, Ligurienne, Cisalpine et Romaine : la nôtre, alors entourée de toutes les grandes puissances, ses amies et ses alliées, présentera à l’univers le spectacle touchant d’une mère qui embrasse ses enfants [5].
3. L’expression « républiques sœurs » sous-entend un rapport d’égal à égal avec la France. En pratique, plus qu’un lien fraternel, il semble exister un véritable lien parental. C’est très clair dans l’adresse de Rollin. Pour lui, les républiques nouvellement créées sont sœurs entre elles mais demeurent les filles de la France. La république française, « la nôtre » dit-il, est différente : c’est la république mère. Mais, cette expression, ne se trouve pas seulement sous la plume des Français. En 1797, Willem Anthonie Ockerse [6] écrit dans son journal le De Democraten :
Tout comme un enfant sans défense porté par les bras de sa mère, la France a apporté ce qu’elle attendait, lui permettant d’être reconnue par les puissances étrangères dans ses démarches de paix, et a réussi à assurer à la fois sa sécurité interne et externe en envoyant une bonne partie de l’armée du Nord. La république batave a obtenu en conséquence d’une manière facile et sans effusion de sang la révolution [7].
4. En 1799, Mario Pagano [8] affirme que le comité de législation napolitain a « adopté la constitution de la mère république française » [9]. La formule figure également dans le Bulletin officiel du Directoire helvétique et des autorités du canton du Léman : « La nouvelle du choix qu’a fait le directoire français […] pour l’ambassade d’Helvétie, a comblé de joie tous les patriotes suisses, et rendu à la république mère la confiance des habitants » [10]. Il serait possible de multiplier à l’envie les exemples mais ce qu’il faut noter ici c’est le destinataire de ces discours. Ockerse s’adresse à la population batave, Pagano au gouvernement napolitain et le Bulletin aux citoyens Suisses. Il ne s’agit donc pas d’une stratégie pour flatter la Grande Nation –on ne s’adresse pas à elle– mais bien d’un témoignage caractéristique de la relation entre les deux entités. Force est de constater qu’il pouvait difficilement en être autrement : derrière un projet généreux de fraternité universelle se cachent en réalité les appétits impérialistes de la France.
5. Malgré ce déséquilibre, il ne faut pas envisager ces républiques comme un simple régime d’occupation. Au contraire, c’est un lieu d’échanges, d’assimilations et d’adaptations des aspects juridiques, politiques et sociaux. D’ailleurs, les réformateurs des républiques sœurs auraient pu ne pas comparer, ils auraient pu en effet se contenter d’accueillir la législation française comme dans les territoires annexés –la Rhénanie, l’actuelle Belgique et le Piémont [11]. Ils auraient pu se contenter de promulguer et d’appliquer cette législation. Mais c’était sans compter sur leur éducation, leur culture et surtout leur esprit de comparaison. Prenons l’exemple d’Ockerse. Dans son ouvrage Projet pour une caractérologie générale (Ontwerp tot ene algemeene charakterkunde), véritable classique du discours néerlandais sur le caractère national [12], le Batave ne peut échapper à la technique comparative :
Quelle différence entre le Français courtois et lui [le Néerlandais] ! Le premier comprend immédiatement la façon de penser les goûts de chacun. Son imagination le rend capable de se transposer instantanément à la place de l’autre. En général, il réalisera vos vœux et sans même vous connaître, vous rendra de petits services, vous fera des politesses, et conversera aisément. Le Hollandais, de son côté, n’a pas cette considération, il n’est pas capable, à cause de sa conscience brute, de rencontrer, d’anticiper et de prévenir. Quand il rencontre un étranger, il le reconnaît rarement mais joue le rôle du parfait égoïste. Pendant qu’il le regarde d’un œil nerveux et méfiant, il le laissera assis seul pendant des heures sans échanger un mot, répondant à ses questions de manière glaciale et refusant la moindre sollicitation, même pour de petits services ou les rendra bien à contrecœur ; dans tous les cas il tentera de se débarrasser de lui le plus vite possible [13].
6. Ici, la comparaison met l’accent sur la spécificité du caractère national. Ockerse insiste sur les défauts du Néerlandais par opposition aux qualités du Français. On comprend que le Néerlandais ne peut pas vivre exactement selon les mêmes règles que celles du Français. Mais a contrario, on remarque qu’Ockerse ne peut se défaire de cette référence. L’exemple proposé par la France à l’Europe se diffuse partout jusqu’à devenir le référent structurant de la définition du caractère national néerlandais. On s’en détache ou l’on s’en approche mais on y fait toujours référence.
7. Toutefois, au-delà de la comparaison culturelle, qu’en est-il de la comparaison juridique ? Perçoit-t-on ce cadre de référence au niveau juridique ? Doit-on forcément faire appel au modèle français, à l’exemple français [14] lorsqu’on décide de rédiger un code, une constitution ou une loi ? Et si ce n’est pas le cas, quels sont les modèles comparés ? Pour comprendre comment comparer à l’ombre de la Grande Nation, il appartient en conséquence de savoir quels sont les modèles juridiques identifiés par les réformateurs (§ 1) et de quelle façon ils les comparent (§ 2).
I. L’identification des modèles juridiques
8. Un réformateur chargé d’écrire un code ou une constitution ne part jamais d’une page blanche. Il utilise des modèles juridiques qu’il a préalablement identifiés comme nécessaires à la rédaction d’un bon texte. Nous proposons ici d’examiner, à travers deux exemples, les modèles qui ont été identifiés dans la république cisalpine (A) et dans la république batave (B).
A. Les modèles des Leggi Organiche Giudiziarie
9. La république cisalpine, née de la fusion de la république transpadane et de la république cispadane est un territoire qui s’étend de la frontière piémontaise à l’Adriatique [15]. Elle va de Varèse à Massa-Carrara, de Ravenne à Bergame avec au centre l’État de Milan [16] –composé depuis la paix d’Aix-la-Chapelle (1748) de Milan, Crémone, Pavie, Lodi et Côme. Historiquement, cet espace était attribué à la Maison des Habsbourg grâce aux traités d’Utrecht, de Rastatt et de Baden (1713-1714). Il était donc régi par le droit autrichien appliqué à la Lombardie [17].
10. Avec l’arrivée du général Bonaparte, les choses changent. Celui-ci intervient directement dans la vie politique et législative de la république. Sa première préoccupation est alors d’offrir une nouvelle constitution à la cisalpine. Ce qui est chose faite le 20 messidor An V (8 juillet 1797). Il s’agit en réalité d’une constitution octroyée par la France comme en témoigne la proclamation du 11 messidor An V (29 juin 1797) signée de la main de Bonaparte :
Le Directoire exécutif de la République française, non content d’avoir employé son influence et les victoires des armées républicaines pour assurer l’existence politique de la République cisalpine, porte plus loin sa sollicitude, et convaincu que, si la liberté est le premier des biens, une révolution entraîne après elle le plus terrible de tous les fléaux, il donne au peuple cisalpin sa propre constitution [18].
11. Les Italiens n’ont qu’une influence relative dans la rédaction de ce texte. Ses articles sont en réalité le résultat d’une simple traduction des dispositions françaises [19]. D’ailleurs, la constitution cisalpine reprend la majorité des traits caractéristiques du texte directorial : un bicamérisme apparent, un directoire composé de cinq membres, un exercice de la souveraineté conçu sur le système représentatif [20]. Le modèle utilisé est celui de la Grande Nation.
12. Mais Bonaparte ne se contente pas d’offrir une constitution à la jeune république. En « vrai souverain législateur » [21], il veut également lui offrir une organisation législative complète. Dans cette optique, et dès le mois de mai 1797, il nomme un comité de jurisprudence [22] (Comitato di Giurisprudenzia) composé de juristes choisis pour leurs compétences et leurs expériences (Giovanni Battista Bazzetta, Antonio Negri, Francesco Taverna, Angelo Perseguiti). Il s’agit pour la majorité d’entre eux de juristes issus de la magistrature de la Lombardie autrichienne beaucoup plus sensibles à l’absolutisme éclairé qu’aux idéaux révolutionnaires [23]. Les deux hommes forts de ce comité, Giovanni Bonaventura Spannocchi [24] et Luigi Villa [25], ont déjà participé à la rédaction de codes sous Joseph II et Léopold. Ils sont ici invités à rédiger une législation globale et adaptée à la nouvelle république en utilisant le modèle juridique révolutionnaire tout en ayant pour souci continu de faire des économies.
13. Le comité est soutenu par le directoire exécutif cisalpin qui met tout en œuvre pour se procurer les différents textes français. En témoigne cette lettre du directeur exécutif Serbelloni au ministre de la justice Merlin de Douai du 13 thermidor An V (31 juillet 1797) :
Désirant faire correspondre, autant qu’il est possible, nos institutions avec celles de la République française, je ne puis mieux m’adresser qu’à vous, Citoyen Ministre, pour obtenir le recueil des lois qui concernent l’organisation des différentes parties de la justice civile et criminelle, ainsi que les institutions que vous avez données en interprétation de ces lois. Je vous prierais donc, Citoyen Ministre, de charger un employé de vos bureaux de réunir toutes les lois actuellement en vigueur qui règlent la forme de la procédure et l’organisation des tribunaux en France, et spécialement tout ce qui a rapport à l’institution des jurés ; d’y joindre le recueil des arrêtés du Directoire et les instructions officielles que vous avez adressées soit aux juges, soit aux commissaires du Directoire Exécutif [26].
14. Ainsi, au début du mois de juillet 1797, et après un long travail de traduction, le comité de jurisprudence présente au Directoire exécutif cisalpin et au général Bonaparte les Lois organiques judiciaires de la république cisalpine (Leggi Organiche Giudiziarie) qui seront adoptées le 3 août 1797 [27]. Un texte composé de mille trois cent articles, divisé en onze sections portant essentiellement sur l’ordre judiciaire et des questions procédurales (civiles et pénales).
15. Ces Leggi sont accompagnées d’un rapport explicatif sur les choix de la commission [28]. À la lecture de ce dernier, il semble qu’il ait été impossible pour les membres du comité de ne pas suivre l’exemple français :
Dans ce projet vous pourrez reconnaître, Citoyen Général, l’adoption substantielle de la forme d’organisation du pouvoir judiciaire qui se voit établie dans la constitution de la République française. Nous ne nous sommes permis, dans le cadre de nos opérations, aucune déviation essentielle des maximes cardinales que vous nous avez prescrites [29].
16. Le modèle français est au centre des préoccupations de la commission. C’est un modèle structurant. Bonaparte est tellement présent dans le processus de rédaction que les réformateurs ne peuvent travailler qu’en conformité avec le modèle ou qu’en fonction du modèle. Il n’est donc pas possible de rentrer en contradiction frontale avec le droit français sous peine de voir le texte censuré. Toutefois, cela n’empêche pas ces derniers de négocier. La marge de manœuvre s’apprécie selon la matière. Le rapport montre que lorsqu’il s’agit de procédure civile, il est possible de faire appel à d’autres modèles :
En ce qui concerne les objets de la justice civile, ils sont moins réglés par rapport aux lois organiques établies en France pour les matières similaires que par le règlement judiciaire actuellement en vigueur dans l’État de Milan [le Règlement du procès civil pour la Lombardie Autrichienne de 1786], que nous trouvâmes opportun de retenir dans ses diverses parties pour la norme provisoire de la filière judiciaire [30].
17. Il faut cependant dûment justifier le recours au modèle autrichien appliqué à la Lombardie :
Avec ce tempérament nous pouvons nous flatter d’avoir pallié suffisamment les plus importantes problématiques de l’administration de la justice civile pour éviter le risque que l’ordre des jugements ne soit pas facilement exposé à l’irrégularité, à la prévention et à l’arbitraire au détriment de la vérité et de la raison [31].
18. Pourquoi recourir à un modèle passé plutôt qu’au modèle de la Grande Nation ? Il s’agit en réalité pour les réformateurs italiens d’utiliser un droit qui a fait ses preuves ; un droit qu’ils connaissent parce qu’ils l’ont pratiqué quotidiennement lorsqu’ils étaient magistrats. De surcroît, il permet une transition plus souple, évitant par la même occasion les débordements dûs au nouvel ordre des choses. Enfin, de façon pragmatique, il semble beaucoup plus simple pour un Spannocchi ou un Villa de négocier avec la France sur des éléments portant sur des questions de procédure civile et plus largement de droit civil que sur des questions de droit constitutionnel. La Grande Nation n’a pas de code finalisé et prêt à l’emploi à opposer dans cette matière. Tous les projets de code civil durant la période révolutionnaire ont échoué [32]. Le droit civil français est donc moins accessible et plus difficile à comprendre pour un étranger [33].
19. En matière pénale, la marge de manœuvre est tout autre. La France peut faire valoir le code pénal de 1791 ou le code des délits et des peines du 3 brumaire an iv (25 octobre 1795). Les réformateurs sont donc plus dépendants de l’exemple français. Comme l’atteste Spannocchi : « Pour les objets de la justice correctionnelle et criminelle », ils ont « suivi exactement les traces des lois françaises […] les modifications qui ont été apportées aux lois françaises ne touchent pas au fond des dispositions, et sont uniquement dictées par le respect dû aux circonstances de ce pays » [34]. Ce discours est confirmé par l’examen du texte. En effet, les modifications sont minimes et démontrent que le modèle français et la conception de la légalité stricte ont été entièrement acceptés et codifiés [35].
20. Il faut noter toutefois que si les membres du comité assument parfaitement l’emprunt au droit français ou au droit autrichien appliqué à la Lombardie, l’introduction qui figure dans le texte imprimé des Leggi signée par le ministre Giuseppe Luosi et contresignée par Giovanni Ristori –certainement l’auteur de l’introduction [36]– efface toute présence du recours à des droits étrangers. Le texte est présenté comme le produit du génie italien, un retour « à la possession de nos droits originaux » [37].
21. Par conséquent, en matière de modèle, il faut bien saisir que la notion est utilisée au début du processus de rédaction. Ensuite, lorsqu’il s’agit de promouvoir et de faire accepter la nouvelle législation, il n’est pas bon d’afficher fièrement les emprunts étrangers. En pratique, cependant, les Leggi Organiche Giudiziairie n’ont pas été appliquées à l’exception de quelques articles qui constitueront par la suite une loi contre « les ennemis de l’ordre public ». Le texte est en réalité dépassé par l’échec politique du gouvernement cisalpin. Au milieu des incertitudes, la promulgation est prorogée de mois en mois jusqu’à ce que le retour des Autrichiens en 1799 suspende l’urgence du problème [38]. Une difficulté d’application qui se retrouve avec d’autres hommes, dans la république batave.
B. Les modèles de la codification civile batave
22. Avant l’instauration de la république batave en 1795, le droit civil des Provinces-Unies est marqué par une grande diversité. Les coutumes s’entremêlent et démontrent une grande variété. Chaque ville dispose de son propre ensemble de règles [39]. Cette diversité est pourtant remise en question durant tout le XVIIIe siècle avec des juristes tels que Frederik Adolph Van der Marck [40] ou Laurens Pieter Van de Spiegel [41] qui souhaitent une simplification et une uniformisation du droit [42]. La lecture de Grotius n’y est pas étrangère. Cependant, avec le stathouder Guillaume v et le poids des fédéralistes qui ne veulent pas de cette uniformisation au niveau national, aucune codification n’aboutit. Durant la révolution des patriotes (1780-1787), les patriotes, trop sollicités, n’ont pas le temps de se pencher sur la question du droit privé. Il faut attendre la révolution batave –aussi appelée « révolution de velours »– pour que le chantier soit véritablement entamé.
23. Avec l’occupation des Provinces-Unies et la formation de la république batave, les provinces de Frise et de Gueldre établissent des projets de codification. Toutefois, si ces projets ont le mérite d’exister et d’encourager les espoirs des juristes unitaires néerlandais [43], l’entreprise se limite au cadre provincial. À l’assemblée nationale, en revanche, les unitaires et les fédéralistes se déchirent sur la question [44]. D’un côté, on souligne la spécificité de chaque province. De l’autre, on cherche à établir un droit uniforme de sorte que le peuple batave forme une seule et même famille. Une tentative de codification a lieu en août 1796 avec la nomination du « comité Henry van de Castrop », du nom de son président. Mais en février 1797, les membres ont pour la plupart décliné l’invitation. Selon eux, il faut d’abord, revoir l’organisation judiciaire avant de procéder à la codification. Par conséquent, en mars, une nouvelle commission est chargée d’établir un code pour toute la république. Elle est composée de personnalités telles qu’Ockerse, Costerus, Konijnenburg, Ploos van Amstel ou Floh. Elle échoue quatre mois plus tard lors du second coup d’État du 12 juin 1798. Plusieurs membres sont même arrêtés. Toutefois, l’exigence de codification est formalisée dans la constitution (art. 28) : « Il sera fait un Code de lois civiles et criminelles ; et l’on arrêtera une forme de procédure commune à toute la République, d’après les bases posées par la constitution » [45]. Le pouvoir exécutif (Uitvoerend Bewind) nomme ainsi le 28 septembre 1798 une nouvelle commission composée de douze membres : la célèbre Commission des Douze (Commissie Van Twaalf). Cette fois, les moyens mis en œuvre matérialisent la volonté politique. On choisit les meilleurs juristes de la république. Ils ont l’obligation d’accepter leur désignation [46].
24. La commission se présente sous la forme de trois sous-commissions : une pour le droit civil (sept membres), une pour le droit criminel (cinq membres), et une pour la procédure criminelle et civile (cinq membres). Les douze membres sont choisis dans les différentes provinces de la république afin d’apaiser les relations entre unitaires et fédéralistes et surtout pour représenter les divers intérêts régionaux de la république. Elle est composée des juristes Hendrik Constantijn Cras (Amsterdam), Jan Bondt (Amsterdam), Jan Lodewijk Farjon, Campegius Hermannus Gockinga (Groningue), Karel Koenraad Reitz (Middelbourg), Jacob Walraven (Amsterdam), Willem Craeyvanger (Utrecht) et Jan Everard Reuvens (La Haye) tous les deux remplacés par Petrus Wierdsma (Leuvarde), et Cornelis Theodorus Elout (Haarlem), Johan in de Betouw (Nimègue), Boudewijn Donker Curtius (Bois-le-Duc) et Hendrik Arnold Kreet (La Haye).
25. L’assemblée plénière se réunit pour la première fois le 16 novembre 1798. Elle est alors dirigée par le professeur Cras. Or, s’il y a bien un homme qui représente l’histoire de la codification sous la république batave c’est le président de la commission des douze. Professeur de droit romain et de droit naturel, Hendrik Constantijn Cras obtient son doctorat à l’Université de Leyde ce qui lui permet deux ans plus tard d’être nommé à l’Atheneum Illustre d’Amsterdam où il dispense des cours de droit romain, de droit public, de droit naturel et à partir de 1809, des cours de droit français fondés sur le code Napoléon. Loué par ses étudiants comme par ses collèges pour ses talents et sa force de travail, il renouvelle l’école d’Amsterdam. Durant ces années à l’Atheneum, Cras forme de nombreux avocats dont certains jouiront d’une vraie célébrité tel que Joan Melchior Kemper [47] –qui publie certains écrits de Cras à titre posthume. L’année 1798 est pour lui une année charnière. Au printemps, il refuse de prêter serment à la nouvelle constitution [48] et est jugé indigne. Il est alors démis de ses fonctions de professeur. Mais rapidement, et comme pour indemniser l’insulte qu’il a subie du fait de sa démission contrainte, il est appelé à prendre la présidence de la commission des douze. À cet instant, il devient le « maître d’œuvre de la codification » [49]. Il participe à tous les débats et commente tous les projets de la commission. À titre personnel, il se charge de rédiger la partie introductive du code civil [50]. Mais c’est surtout dans trois mémoires, écrits entre août et octobre 1799 [51], que Cras explique sa pensée et la façon dont il perçoit sa mission de codification.
26. Pour comprendre les modèles identifiés par Cras pour servir à la codification civile, il est nécessaire avant tout de comprendre la vision qu’il a du législateur. Qu’est-ce qu’un bon législateur ? Pour l’Amsterdamois, c’est avant tout quelqu’un qui connaît le passé, qui est capable de se fonder sur l’expérience des siècles pour écrire un code à la fois adapté au territoire et à l’époque dans lesquels il vit. Dès lors, le législateur n’est pas considéré comme un inventeur mais au contraire comme un « réparateur » [52] (« herstellers ») ou un « collectionneur » [53] (« verzamelaars ») de lois. Il s’agit plus de corriger, d’actualiser ou de réorganiser un droit passé que de créer un droit nouveau. Autrement dit, le codificateur doit identifier un corpus de modèles qui peut lui servir pour la rédaction mais ne doit pas chercher à faire de table rase. Pour appuyer son propos, Cras cite –en français– un passage de l’Histoire du règne de l’empereur Charles Quint de Robertson : « Les règlements ne sont ordinairement que donner une sanction légale à des choses que l’expérience avait fait connaître pour convenables et utiles » [54]. En effet, il suffit au législateur de recourir à un droit qui est déjà disponible et de l’aménager, l’organiser, le clarifier. Dans ce sens, Cras désire premièrement un code qui supprime les lois obsolètes et inutiles. Deuxièmement, un code qui soit clair et précis. Troisièmement, un code qui part du général pour se diriger vers le particulier. Quatrièmement, un code qui soit en langue néerlandaise. Enfin, un code qui soit fondé sur les principes de la raison et du droit naturel.
27. Quels sont ces modèles juridiques qui ont fait leur preuve et qui permettent la réalisation du projet Cras ? D’après lui, deux modèles se distinguent avant tout : d’une part, le « modèle Grotius » et notamment l’Introduction à la loi hollandaise et le traité sur Les lois de la guerre et de la paix. D’autre part, le droit romain et en particulier les compilations justiniennes. Il suffit d’y prendre le nécessaire et l’utile. L’essentiel y étant inscrit, ces exemples doivent servir aussi bien pour l’organisation du futur code que pour son contenu. Sur la forme, Cras reprend ainsi des éléments de l’organisation imaginée par Grotius :
En ce qui concerne le mariage, […] leurs causes et effets sont d’une telle étendue qu’ils méritent d’être traités dans des parties principales particulières. […] On a bien sûr pensé à déplacer la matière des 11e et 12e partie du IIe livre de Grotius au Ier livre, mais je doute que cela puisse s’accorder […]. Dans le Ier livre, 3e partie, il n’est traité du mariage que pour autant que cela concerne les formes juridiques des personnes, non pas celles des biens. Pour cette raison, […] l’ordre de Grotius, doit être retenu parce que la dot, la fusion des patrimoines lors du mariage et les conventions matrimoniales ne forment pas des parties essentielles du mariage, mais dépendent des pactes particuliers des gens qui se marient, donc du hasard [55].
28. Sur le fond, il n’hésite pas à discuter le modèle :
Grotius traite, au IIIe livre, 38e partie, du délit par désignation de la loi, et il entend par cela le cas où la loi charge quelqu’un de quelque résultat comme délit, là où en vérité, il n’y a pas de délit. Mais la loi peut-elle appeler un délit où il n’y a pas de délit ? […] N’est-il visible [le délit], dans tous les cas mentionnés, où les jurisconsultes romains recourraient au quasi delictum […]. La question alors, est de savoir s’il n’est pas mieux, dans ces cas de fonder les obligations à dédommagement ou égalisation seulement sur l’inégalité causée par le fait d’autrui, selon la règle connue : ’culpa noceat auctori’ et selon l’autre règle : ’alteri per alterum non debet iniqua condition inferri etc.’ [56].
29. Partant, Cras agit comme les réformateurs italiens précédemment évoqués (Spannocchi, Villa). Il fait appel à ce qu’il connaît le mieux. En tant que professeur de droit romain et de droit naturel, il semble impossible de faire l’impasse sur les deux symboles que constituent le droit romain et le travail de Grotius. Néanmoins, si ces modèles sont jugés de bonne qualité, ils ne sont pas dénués de lacunes :
Les législateurs romains pour tant de siècles ne pouvaient pas prévoir les circonstances particulières de notre temps et les besoins du peuple batave, il est certain que la justice romaine, pour cette nation, ne peut pas être une loi aujourd’hui [57].
30. Il faut donc les améliorer, les mettre à jour. Comment ? Grâce aux travaux postérieurs, aux idées des Lumières et à d’autres modèles. Dans cette perspective, Cras fait référence aux célèbres juristes Domat et Pothier. Il reprend les thèses de Marmontel développées dans le Bélissaire et de Mably développées dans ses Entretiens avec Phocion pour montrer qu’il faut un code qui ne soit pas trop épais. Il fait également appel aux coutumes récentes des Pays-Bas et cite de nombreux juristes néerlandais (Anthonius Matthaeus, Willem Schorer, Laurens Pieter Van der Spiegel, etc.). La référence au modèle juridique révolutionnaire français est limitée puisque seul le code de Cambacérès est mentionné relativement aux questions d’état civil [58]. Enfin, Cras n’hésite pas à recourir à d’autres modèles européens tels que le Nakaz de Catherine II ou l’Allgemeines Landrecht für die Preuβischen Staaten –qui servira de modèle à un autre membre de la Commission des douze (Campegius Hermannus Gockinga) pour la rédaction d’un projet relatif au divorce [59].
31. Par conséquent, lorsque les réformateurs des républiques sœurs doivent identifier des modèles juridiques, on constate que la matière juridique envisagée est déterminante. Si en droit civil, la liberté est grande –la France n’offre pas un modèle clair et satisfaisant– en droit constitutionnel, les réformateurs sont constamment renvoyés à l’exemple français. Un constat qui se vérifie lorsqu’on s’attache à la comparaison en elle-même.
II. Les objectifs de la comparaison juridique
32. Ici, l’historien du droit doit faire preuve d’humilité face à ses sources. Les réformateurs des républiques sœurs sont avant tout des hommes d’action. En tant que tels, ils expliquent rarement le processus de comparaison qu’ils entreprennent et laissent peu de preuves de leurs méthodes. La plupart du temps, ils identifient des modèles juridiques puis remettent un produit fini. Il revient donc à l’historien du droit de retrouver les emprunts et les traces de cette comparaison dans leurs discours ou leurs correspondances. Il existe des cas où il est possible de reconstituer leur façon de travailler. Nous prendrons ici deux exemples pour montrer que les réformateurs des républiques sœurs comparent aussi bien pour critiquer un projet (A) que pour l’améliorer (B).
A. Comparer pour critiquer : Galdi et la constitution helvétique de 1798
Citoyens ! Mettons fin à cet état de confusion ; il est l’emblème de celui de dissolution dans lequel se trouve la commune patrie ; mon âge semble m’autoriser à vous donner des conseils : je vous invite donc à vous constituer d’après la mission que vous en avez reçue du peuple Helvétique ; et pour cela, à commencer par élire un président et quatre secrétaires pour procéder à la vérification de nos pouvoirs [60].
33. C’est en ces termes que le citoyen helvète, Jacques Bodmer de Stafer, s’exprime le 12 avril 1798. Il est neuf heures du matin, et les députés des dix cantons suisses sont réunis dans la maison commune d’Arau pour proclamer la république helvétique. Quelques instants plus tard, le citoyen Pierre Ochs –rédacteur de la constitution– est nommé président à l’unanimité et le tableau des membres des deux assemblées législatives –Grand Conseil et Sénat– est dressé. Le temps est aux réjouissances. La mise en activité de la constitution doit selon Ochs :
Nous réunir en un seul corps de société, en une seule famille. Elle nous garantit, par la force d’un gouvernement représentatif, la liberté, l’égalité et l’ordre public, sans lequel la liberté devient licence et l’égalité anarchie [61].
34. En somme, elle doit être à l’origine du salut de la jeune république. Dès lors, la première résolution prise par le Grand conseil, et soutenue par le Sénat, est de proclamer incessamment l’indépendance de la Nation Helvétique et sa formation. Ainsi, dans un cérémonial grandiloquent où se mêlent acclamations, airs patriotiques, décharges d’artillerie et de mousqueterie, les présidents du Sénat et du Grand Conseil se rendent vers le balcon d’une des fenêtres de la salle commune et s’adressent au public. Le premier déclare : « Au nom du corps législatif, je proclame solennellement l’indépendance de la Nation Helvétique et sa constitution en République une, indivisible, démocratique et représentative » [62]. C’est le jour de naissance de la république helvétique. L’allégresse est générale.
35. Néanmoins, dès le lendemain, l’euphorie se dissipe. C’est un autre tableau qui se dessine. La nouvelle constitution pose déjà problème. D’ailleurs, dès l’après-midi du 13 avril, le citoyen Zimmerman dépose une motion par écrit au Grand Conseil :
Je demande que le pouvoir législatif ne procède à la nomination du Directoire, que sous la réserve des changements qui pourraient être trouvés nécessaires dans le onzième titre de la constitution sans être assujetti pour ces changements au temps fixé dans ce titre [63].
36. La motion est admise à la « presqu’unanimité » [64]. C’est le début d’une remise en question de la constitution qui ne va jamais s’arrêter. Les pamphlets contre le texte fondateur fleurissent partout. Ainsi, Philippe Secretan [65] incite dans ses Observations sur la constitution helvétique, à rester éveillé pour ne pas laisser « échapper l’occasion d’améliorer le sort qu’on nous prépare » [66]. Si la constitution a été acceptée purement et simplement sans changements, cela ne veut pas dire selon lui, qu’elle n’est pas dénuée de défauts. Jean-Jacques Cart [67], ne dit pas autre chose dans son opuscule De la constitution helvétique :
La constitution n’a été acceptée que comme un moyen de réunion ; ses vices sont trop grossiers pour ne pas avoir frappé tous les esprits ; aussi le vœu circonstanciel qui la fit recevoir fut-il immédiatement attaché au vœu de la voir corriger dans ses parties les plus essentielles [68].
37. Ce mouvement s’élargit à l’espace européen lorsque Matteo Angelo Galdi [69], un célèbre patriote napolitain –surtout connu pour son rôle d’agent diplomatique auprès de la république batave à la Haye [70] et pour son projet de république italienne de 1796 [71]– rédige ses Réflexions critiques sur le projet de constitution helvétique (Riflessioni critiche sul progetto di costituzione elvetica). Dans ce libelle, Galdi nous livre une véritable analyse juridique et comparée où il met face à face, dans un jeu de miroirs, les constitutions française, cisalpine, ligurienne et helvétique [72].
38. Un examen attentif du texte permet de comprendre à quel point, il est impossible de passer à côté du droit français en matière constitutionnelle. En effet, ce dernier est le modèle que l’on retrouve le plus souvent cité dans la démonstration de Galdi. Il sert à donner du relief aux nombreuses lacunes du texte helvète :
Je jette un premier coup d’œil sur l’édifice entier de la constitution de l’Helvétie et y rencontre un ensemble indigeste, confus, mal architecturé, sans ordre, sans précision, sans unité. Je ne retrouve pas cette précision analytique, ce calcul moral qui établit les principes avec des bases sûres et passe ensuite graduellement aux plus certaines conséquences. Je ne retrouve pas la clarté, l’énergie, la noblesse des mots. Finalement je ne retrouve pas la divine nomenclature républicaine [73].
39. Cette nomenclature républicaine s’incarne avant tout, pour le napolitain, dans le modèle constitutionnel pensé par les français. « Les Condorcet, les Mably, les Sieyès ont élevé au plus haut degré, […] la précision métaphysique, la science sociale » [74], affirme Galdi. Pour qu’une nation soit élevée au rang de démocratie, il est donc nécessaire de suivre cet exemple. La première réflexion de Galdi est une critique de forme. Elle concerne la déclaration des droits et des devoirs ou plutôt son absence. Il n’y a pas de déclaration sur le frontispice de la constitution suisse, pourtant le « premier indice d’une constitution démocratique » [75] souligne Galdi. En réalité, il ne s’agit que d’une simple liste de « principes fondamentaux » [76]. Or, ne pas suivre la forme française, c’est s’écarter des grandes nations démocratiques et refuser le républicanisme.
40. De cet aspect formel, découle une critique linguistique où Galdi met à mal les définitions proposées par le texte helvétique. Pour lui, les concepts prévus dans la constitution sont imprécis. À chaque fois qu’il les compare aux définitions françaises, la conclusion est la même : il faut suivre le modèle juridique offert par la France. Prenons trois exemples. Premièrement, le principe de liberté est mal défini. Il n’est pas précis. « À combien d’interprétations funestes ne peut être sujet ce paragraphe ! » [77], s’exclame le Napolitain. Qu’auraient dû faire les Suisses ? Ils auraient dû suivre « la même précision et exactitude que la constitution française et cisalpine [78] » [79].
41. Deuxièmement, c’est la loi qui est mal définie. Que fallait-il faire ? De nouveau, il fallait suivre les constitutions française et cisalpine qui définissent « beaucoup mieux la loi en disant qu’elle est la volonté générale exprimée par la majorité des citoyens ou de leurs représentants » [80].
42. Troisièmement, c’est la propriété qui n’est pas définie [81]. Que fallait-il faire ? La définir. Or, en la matière Galdi propose la définition suivante : « La propriété est le droit de jouir et de disposer de ses biens et de l’industrie librement » [82]. Une définition très proche de celle –plus complète– proposée par l’article 5 de la déclaration des droits et des devoirs de 1795 [83].
43. Si Galdi vante l’exactitude et la véracité des dispositions du texte directorial, il ne se contente pas de promouvoir ces aspects. En effet, l’exemple français doit également être suivi du point de vue technique. Ainsi, si la constitution respecte bien la structure collégiale du directoire français avec cinq membres, son mode d’élection (art. 73 et 74 de la constitution helvétique [84]) quant à lui se révèle beaucoup moins pratique et beaucoup plus sensible à l’influence oligarchique. Il faudrait revenir aux dispositions prévues par la constitution française. Le verdict est le même concernant la tenue des séances des deux Conseils législatifs. L’article 64 prévoit que « les deux Conseils sont tenus de s’ajourner, chaque année, pendant trois mois ; mais ils peuvent s’ajourner pour un plus long terme ». Cette période d’interruption et l’allongement prévu par cet article est pour Galdi un véritable sacrilège. Ce « repos sacré » comme il aime à le décrire est aberrant. Le Napolitain ajoute :
C’est un délit de ne pas imiter les Français et les Cisalpins qui travaillèrent et travaillent inlassablement avec soins à l’édifice majestueux du bonheur des peuples, et ils ne se fatiguent d’en assurer la liberté avec des lois saintes et avec la régénération des coutumes [85].
44. D’ailleurs, il reste tout à faire pour les Suisses. Les codes civils et criminels ne sont toujours pas préparés [86] ; les rapports diplomatiques ne sont pas encore fixés ; les grands principes révolutionnaires proclamés ne sont pas encore effectifs.
45. En résumé, le conseil qu’offre Galdi aux Suisses est de « profiter du moment et du secours de la République Française » [87]. C’est définitivement l’exemple à suivre, celui dont il faut s’inspirer. Si les Suisses veulent vraiment intégrer les nations démocratiques alors ils doivent reprendre les codes de la démocratie moderne à la française. Un constat bien différent en matière civile comme le montre la comparaison opérée aux Pays-Bas en matière successorale.
B. Comparer pour améliorer : Wierdsma et son projet de droit des successions
46. Petrus Wierdsma [88], né à Leuvarde est un avocat de talent qui n’a pas de formation académique mais qui profite à partir de 1744 de l’expérience du grand avocat Georgius Hiddema. Ce dernier le forme aussi bien à la pratique qu’à la théorie juridique. Après cinq années passées auprès de son maître à étudier Blackstone, Montesquieu, d’Aguesseau et Filangieri –il maîtrise le latin, l’anglais, l’allemand et le français–, Wierdsma s’installe à Leuvarde où il acquiert une grande réputation en tant que « procureur-postulant ». Point de départ d’une carrière juridique et politique très riche où il devient consécutivement membre du conseil de la ville (1750), notaire public (1751), officier militaire (1775), secrétaire du comité départemental de la Frise (1802) et conseiller d’état (1806). Il reçoit la distinction de chevalier de l’ordre royal des Pays-Bas en 1807. Expert de la loi frisonne, il possède une précieuse collection de livres et de manuscrits sur la loi et l’histoire de la Frise qui lui permet notamment de publier une Collection des anciennes lois frisonnes [89] (En de Uitgave der Oude Friesche wetten) et un traité sur le droit de vote en Frise. Ses talents de juriste et son statut d’officier militaire lui assurent d’être convoqué, en 1795, pour participer au projet de code de justice militaire –promulgué en 1799– mais également au projet de code civil pour la province de Frise précédemment évoqué.
47. En 1798, il intègre la fameuse commission des douze au sein de la sous-commission civile. Il est alors chargé des questions liées au droit des personnes et de la famille et particulièrement des questions successorales. D’ailleurs, il semble que c’est Wierdsma lui-même qui ait voulu se pencher sur cette matière [90]. Dès sa nomination, il se met à la tâche et finit de rédiger son projet durant la première moitié de l’année 1799 [91]. Un texte composé de quatre cent soixante-huit articles divisés en quatorze chapitres.
48. Dans le droit fil des directives données par Cras pour l’écriture du code civil [92], Wierdsma suit en grande partie les enseignements de l’Introduction à la loi hollandaise de Grotius [93]. Certains titres de son projet sont ainsi repris de l’ouvrage du célèbre Hollandais. Celui du chapitre treize du projet de Wierdsma reprend la formulation du chapitre treize du deuxième livre de l’Introduction : « Van boedelhouders en boedelhoudsters » [94], correspondant en vieux néerlandais à la veuve ou au veuf possédant. Mais Wierdsma ne se limite pas aux deux grands modèles utilisés par Cras. Il cherche à améliorer le droit néerlandais, à le clarifier, le rendre plus équitable. Dans cette optique, il peut parfois se détacher du droit romain en ayant recours à d’autres sources du droit. Parmi celles-ci, le Frison utilise ce qu’il appelle le « droit de la patrie » (« Vaderlandse recht »), c’est-à-dire, le droit de la Hollande et de toutes les anciennes Provinces-Unies (Frise, Overijssel, Zélande, Gueldre, etc.) [95]. Or, lorsqu’il a recours à ce droit, Wierdsma n’hésite pas à agir en véritable comparatiste. En effet, dans tous les cas importants ou « douteux » (« bedenkelijke »), il souhaite consulter chacune des coutumes qui sont à sa disposition et comparer les solutions admises dans chacune des provinces de la république. Et si la loi hollandaise est une référence évidente grâce à l’Introduction offerte par Grotius, celle-ci ne doit pas effacer les autres coutumes du pays. La loi de la Province de Frise est également une référence chère à Wierdsma. En réalité et par cette comparaison, il s’agit pour le Frison de faciliter l’uniformisation du droit au niveau national. D’ailleurs, selon lui, une solution partagée par chacune des provinces est un principe qui doit être maintenu au niveau national [96]. En respectant cette idée, il facilite l’acceptation de son projet et évite les débordements.
49. Mais la comparaison ne s’effectue pas seulement entre les coutumes. Au moment de l’écriture du chapitre dix-huit de son projet, intitulé Des successions testamentaires en général (Van de erflating bij uitersten wille in ‘t gemeen), Wierdsma se pose la question de l’opportunité du droit romain et du recours aux coutumes récentes des Pays-Bas. Ainsi, dans son article 3, il s’interroge sur la façon dont la part réservataire sera estimée en ce qui concerne à la fois le conjoint survivant et les enfants. Il note que dans la plupart des anciennes provinces, le droit romain est suivi sur le point suivant : à savoir que pour le conjoint survivant, c’est toujours un tiers qui est accordé, et pour les enfants, suivant leur nombre, c’est la moitié ou le tiers de ce dont ils devaient hériter ab intestat. Wierdsma nous renvoie, pour comprendre ce principe de droit romain, à l’Introduction à la loi hollandaise de Grotius et plus précisément au paragraphe huit du chapitre dix-huit du livre deux. Selon lui, accorder le tiers au conjoint est une bonne solution. Mais en ce qui concerne le cas des enfants, il préfère s’éloigner du droit romain. Il lui préfère les coutumes récentes de la province de Gueldre qui offrent toujours aux enfants le droit à la moitié du patrimoine. Pour cela, il se fonde sur le Codex Gelro-Zuthphanicus du célèbre juriste néerlandais Johan Schrassert. De cette façon, Wierdsma propose l’article 3a : « Les parents doivent à leurs enfants ; et les enfants qui n’ont pas d’enfants eux-mêmes doivent à leurs plus proches parents la part réservataire » [97]. Si la formule suscite l’interrogation de Cras [98], qui propose au lieu de : « les parents doivent à leurs enfants » [99], la formule : « les parents sont tenus envers les enfants » [100], il s’agit avant tout de retenir la solution la plus juste afin d’améliorer le droit néerlandais.
50. À l’examen des notes de Wierdsma concernant ce projet de droit des successions, un élément frappe : l’absence totale de référence au droit français. Il n’utilise ni les lois françaises de brumaire et nivôse an II ni les projets de code civil de Cambacérès. Wierdsma ne les cite jamais, aussi bien dans ses réflexions sur les articles que dans les réponses à ses collègues lors de la discussion du projet. Wierdsma maîtrise pourtant le français et a sans doute lu ces textes. Toutefois, il semblerait qu’ici, l’omission du droit français tienne aux réalités du droit des successions ; le réformateur se doit d’être prudent. On touche au cœur de la famille. Dès lors, le Frison cherche certainement à rejeter un droit étranger qui serait ressenti comme une révolution. Pour lui, il est nécessaire de proposer un texte adapté aux besoins des habitants, un texte qui ne suscite pas de révoltes. Or, en ayant recours à des modèles connus des Néerlandais, il a plus de chance de réussir à convaincre de l’applicabilité de son projet. D’ailleurs, les modèles les plus cités par Wierdsma sont le Corpus Iuris civilis (cité dix-neuf fois), l’Introduction à la loi hollandaise de Grotius (treize fois), les Commentaires sur les Pandectes de Voet (douze fois), le Codex Gelro-Zuthphanicus de Schrassert (onze fois) [101]. En outre, dans cette matière rappelons-le, la France n’intervient pas. À aucun moment dans la rédaction de ce projet, Wierdsma ne doit rendre compte à un commissaire, un ministre plénipotentiaire ou un général.
51. Ainsi, lorsqu’on s’intéresse à la façon dont les réformateurs des républiques sœurs ont comparé à l’ombre de la Grande Nation, on constate qu’il existe une aire de comparaison en fonction de la matière envisagée. Les républiques sœurs ne sont pas le lieu d’un simple transfert du droit français au sens d’un passage d’un ordre de réglementation à un autre sans condition de délais ou d’adaptations, mais bien d’une transposition juridique au sens d’un « passage d’un ordre de réglementation à un autre moyennant parfois certaines conditions de délais, d’adaptations ou de réserves » [102]. En outre, dans cette aire géographique constituée de la France et de ses républiques sœurs, il n’existe pas une transposition mais des transpositions juridiques, avec des rythmes différents où les acteurs de la transposition ont une marge de manœuvre variable, ce qui favorise l’activité comparative. Une réalité encore possible tant que la codification napoléonienne n’est pas exportable. En effet, il faut quelques années pour qu’on prenne conscience que le code civil fonctionne en France et qu’il peut devenir la législation commune de l’Europe napoléonienne [103].
Hugo Beuvant
IODE – UMR CNRS 6262
